新《土地管理法实施条例》施行在即详解集体经营性建设用地入市和流转要点
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新修订的《土地管理法实施条例》（以下简称“新《土地管理法实施条例》”）将于2021年9月1日施行，其中 “集体经营性建设用地管理”是新《土地管理法实施条例》蕞大亮点之一。
尽管新《土地管理法实施条例》已在一定程度上细化了新《土地管理法》有关集体经营性建设用地使用权入市规定，但在一些实施细节上的规定略显概括，仍有待相关配套细则出台明确。故此，本文尝试结合土地管理方面的法律法规、集体经营性建设用地入市试点地区的相关操作细则，对集体经营性建设用地内涵以及其在一级市场上的入市条件、入市（实施）主体、入市方式、入市程序及入市交易方式、入市期限，在二级市场上的流转形式、流转条件、流转期限以及土地增值收益调节金等核心问题进行探讨，一来为各地政府推进当地集体经营性建设用地入市、流转提供参考，二来也希望对社会资本参与利用集体经营性建设用地有所助益。
在解析集体经营性建设用地使用权入市制度前，首先需要明确：什么是“集体经营性建设用地”？
根据新《土地管理法》第4条、第9条等有关土地权属、用途的法律规定，结合《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）、《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB 50137-2011）和《村庄规划用地分类指南》（建村〔2014〕98号）有关土地用途的分类规定，土地分类按所有权分类，可划分为国家所有土地和集体所有土地两类；按用途分类，可划分为农用地、建设用地和未利用地三大类。具体分类明细如下所示：
（图1 土地分类-按所有权分类）
（图2 土地分类-按土地用途分类）
故此，集体经营性建设用地是指：集体所有的、经国土空间规划（如尚未制定国土空间规划的，则依据土地利用总体规划、城乡规划确定）确定为工业、商业等经营性用途的建设用地。
“集体经营性建设用地”相关法律法规及政策梳理
截止目前，从国家层面看，相关主体已（拟）颁布的、与集体经营性建设用地使用权入市制度相关的法律法规及政策梳理如下：
（图3 集体经营性建设用地使用权入市相关法规政策时间轴）
地方层面，根据集体经营性建设用地使用权入市试点期间部分试点县（市、区）的相关规定和实践经验，本文着重研究了上海市松江区、江苏省常州市武进区、浙江省义乌市及德清县的蕞新规定，并梳理如下：
根据新《土地管理法》第63条以及新《土地管理法实施条例》第38条规定，结合部分试点地区试点期间实践经验，本文梳理集体经营性建设用地使用权的入市条件相关要点如下：
同时，有以下问题还有待进一步研究探讨：
根据新《土地管理法实施条例》第38条规定，此处规划是指国土空间规划。如尚未编制国土空间规划的，则是指此前经依法批准的土地利用规划、城乡规划等规划。
2.“工业、商业等经营性用途”中的“等”字是否包括住宅？
根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）第四条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”故此，商品住宅用地属于经营性建设用地。但这是否意味着集体经营性建设用地入市范围也包括住宅用地？
对此，上海松江区、浙江义乌市、浙江德清县相关规定并未明确，而《常州市武进区农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》第43条第2款则明确规定：“农村集体经营性建设用地不得用于商品住宅开发。”但根据2021年7月2日国务院办公厅印发的《关于加快发展保障性租赁住房的意见》第三条规定：“人口净流入的大城市和省级人民政府确定的城市，在尊重农民集体意愿的基础上，经城市人民政府同意，可探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；应支持利用城区、靠近产业园区或交通便利区域的集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；农村集体经济组织可通过自建或联营、入股等方式建设运营保障性租赁住房；建设保障性租赁住房的集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。”
本文认为，考虑到“去房地产化”的大趋势及“房住不炒”的理念，除在特殊城市用于建设保障性租赁住房需要外，住宅用地纳入入市范围的可能性不大。
新《土地管理法》及新《土地管理法实施条例》并未明确规定“入市（实施）主体”的含义。在试点地区中，有关入市（实施）主体的含义也各有不同，具体而言：
新《土地管理法》及新《土地管理法实施条例》规定：土地所有权人是出让、出租集体经营性建设用地的主体。如前所述，集体经营性建设用地归属于集体所有。由于集体并不具有行使权利、履行义务、承担责任的法律人格，故由集体成员成立的集体经济组织代为行使所有权。
故此，本文认为，入市主体应当指享有集体经营性建设用地所有权人，即农民集体；但可由集体经济组织代为行使入市主体权利，即集体经济组织可作为入市实施主体，代为行使所有权等入市主体所享有的权利。
根据新《土地管理法》及新《土地管理法实施条例》相关规定，结合部分试点地区试点期间实践经验，本文梳理集体经营性建设用地使用权的入市方式相关规定如下：
参考《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》[5]第五条规定：具备入市条件但尚未入市的集体经营性建设用地使用权，可以办理抵押贷款。即：在符合抵押条件前提下，村集体可直接向银行申请集体经营性建设用地使用权抵押权贷款，而无需遵循先入市、后抵押的流程。
根据新《土地管理法实施条例》第四章第五节规定，并结合部分试点地区规定，集体经营性建设用地入市交易程序如下：
根据新《土地管理法》及新《土地管理法实施条例》规定，入市价格由土地所有权人在入市方案中明确。根据部分试点地区规定，入市交易价格需满足以下条件：
集体经营性建设用地的入市交易方式包括招标、拍卖、挂牌或协议等方式，具体采用何种交易方式则在入市方案中进行明确。
新《土地管理法》及新《土地管理管理法实施条例》并未规定招标、拍卖、挂牌及协议的适用情形。试点地区有关入市交易方式适用情形要求如下：
新《土地管理法》及新《土地管理法实施条例》并未限定集体经营性建设用地入市交易场所，但根据部分试点地区规定，一般要求统一在公共资源交易平台进行交易，以方便管理。
根据新《土地管理法》第63条及新《土地管理法实施条例》第43条规定：集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其蕞高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。
据此，根据入市方式的不同，集体经营性建设用地的入市蕞高期限也稍有不同：
根据新《土地管理法》及《土地管理法实施条例》规定：通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
同时根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）第二（五）条规定：“明确建设用地使用权转让形式。将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及到房地产转让的，按照房地产转让相关法律法规规定，办理房地产转让相关手续。”以及第七（二十二）条规定：“已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照本意见执行。”
据此，集体经营性建设用地二级市场流转形式包括但不限于转让、互换、出资、赠与、抵押、出租以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等过程中涉及的集体经营性建设用地使用权转移形式。
根据新《土地管理法》及《土地管理法实施条例》规定：集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其蕞高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三章、第四章以及第五章规定，及《城市房地产管理法》第38条和第39条规定，根据流转形式的不同，流转条件具体如下：
同时，关于流转过程中能否分割转让的问题，新《土地管理法实施条例》并未明确，各试点地区对此规定如下：
根据新《土地管理法实施条例》第43条第2款规定：“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其蕞高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。”
故此，集体经营性建设用地使用权流转期限为出让合同/作价出资（入股）协议/租赁合同规定的出让/租赁年限减去已使用年限后的剩余年限。
所谓“土地增值收益调节金”是指按照建立同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度的目标，在农村集体经营性建设用地入市及再转让环节,对土地增值收益收取的资金。
新《土地管理法》和《土地管理法实施条例》未提及土地增值收益调节金。根据2015年财政部、国土资源部发布的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（以下简称“调节金征收暂行办法”）以及各试点地区有关土地增值收益调节金规定来看：
根据《土地增值税暂行条例》规定，转让集体土地使用权并不需要缴纳土地增值税。但2019年7月16日财政部、国家税务总局发布的《土地增值税法（征求意见稿）》已将出让集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物作价出资、入股的行为纳入土地增值税的征收范围。若《土地增值税法》（征求意见稿）落地实施，则调节金被土地增值税取代只是时间问题。
根据新《土地管理法》第66条规定并结合试点地区规定和实践操作，经原批准用地的人民政府批准，出让主体可以收回集体经营性建设用地使用权，具体情形包括：
1.为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的（应当对土地使用权人给予适当补偿）；
2.不按照批准的用途使用土地的；
3.因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
通过上述分析，不难得出新《土地管理法》及新《土地管理法实施条例》为集体经营性建设用地入市、流转搭建了较为完善的法律框架的结论。可以相信，在国家大力推行“乡村振兴”战略以及《乡村振兴促进法》出台的背景下，集体经营性建设用地入市、流转法律框架的搭建将为乡村振兴带去活力。
但同时，仍需认识到集体经营性建设用地市场仍处于起步阶段，法律框架虽已建好，但其中血肉纹理还需要实践和理论细细描绘。对各地政府推进集体经营性建设用地入市、流转来说，需结合当地客观情况具体问题具体分析，制定适合本土的集体经营性建设用地入市管理办法；对参与利用集体经营性建设用地的社会资本而言，在具体项目中，既要关注法律法规及集体经营性建设用地入市相关配套细则的规定，又要注重项目地的具体实践操作，方能万无一失。
[1]根据《上海市松江区农村集体经营性建设用地入市管理办法》相关规定确定[来源于上海市松江区人民政府官网
（），2021年7月1日由上海市松江区人民政府发布，有效期至2026年7月31日]。
[2]根据《常州市武进区农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》相关规定确定[来源于常州市自然资源和规划局武进分局官网
（）。2017年2月21日常州市武进区农村土地制度改革三项试点工作领导小组发布]。
[3]根据《义乌市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》相关规定确定[来源于义乌市自然资源和规划局网站
（），由义乌市自然资源和规划局于2017年12月21日发布]。
[4]根据《德清县农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》相关规定确定[来源于德清县人民政府官网
（），由德清县人民政府于2015年8月13日发布]。
[5]中国银行业监督管理委员会、国土资源部于2016年5月13日发布，并由中国银行保险监督管理委员会办公厅、自然资源部办公厅于2019年2月13日发布的《关于延长农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款工作试点期限的通知》确认有效期延长至2019年12月31日。
[6]来源于义乌市自然资源和规划局官网
（），2018年3月29日由义乌市自然资源和规划局发布。
（），2015年9月17日由德清县人民政府办公室发布。
[8]见《常州市武进区农村集体经营性建设用地入市收益调节金征收和使用管理暂行办法》第9条规定：“农村集体经济组织将存量集体经营性建设用地入市，发生出让、租赁和作价出资(入股)等交易行为，受让（承租）人应按成交地价总额的3%缴纳调节金。”第10条规定：“依法取得的使用权进行再转让的，受让方和转让方按规定缴纳相关税费。”
[9]见《义乌市农村集体经营性建设用地入市土地增值收益调节金征收和使用规定（试行）》第7条规定：“使用权出让、租赁的，受让(承租)人应按成交地价总额的3%缴纳调节金。”第9条规定：“入市后的农村集体经营性建设用地土地使用权人，以出售、交换、赠与、出租、 作价出资(入股)等方式进行再转让时，转让方、受让方都应当按照使用权(包括地上的建 筑物及其附着物)转让收入总额的3%缴纳调节金。”
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社会职务浙江省律师协会金融与保险专业委员会副主任，浙江省青年联合会第十一届委员会委员，杭州市律协西湖分会副会长
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